【案例分析】流质抵押无效

基本案情

2005年5月25日，刘某向张某借款50万元，以其自有的一套房屋进行抵押，并在房地产管理局进行了抵押登记。《借款合同》约定借款期限一年，年利息6%。当天，双方又以书面形式签订了《抵押房屋买卖合同》，该合同约定“如刘某不能按期偿还借款本金及利息，刘某愿将抵押的房产卖给张某，房屋评估价65万元，张某在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后，余款归还刘某”。借款到期后，刘某一直未向张某还款。张某以上述事实诉至法院，请求法院判令刘某偿还借款50万元及利息，或者判令刘某履行《抵押房屋买卖合同》。

法院裁判

经审理后，法院判决如下：刘某于判决生效后10日内偿还张某借款本金50万元及利息；逾期不履行，拍卖刘某抵押的房产，张某优先受偿”。

律师解读

本案涉及认定《抵押房屋买卖合同》的效力问题，要认定该买卖合同的效力，首先要对该合同的性质进行定性。在本案中，对于《抵押房屋买卖合同》的性质有两种意见：一种意见认为，该买卖合同属于附生效条件的合同，双方自愿签订并在合同中约定了房屋的价值及生效条件，且合同中约定了房屋按估价折抵贷款本息及其他费用后剩余款项返还刘某符合公平原则，只要刘某到期不偿还借款本金及利息，该合同的生效条件成就，张某即可依据买卖合同取得房屋的所有权。另一种意见认为，刘某与张某在订立《借款合同》时设定了房产抵押，同时又签订了《抵押房屋买卖合同》，从实质上看，该买卖合同是流质契约。本律师认同第二种意见。

所谓流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。在借款实务中，债权人往往出于借款安全性的考虑，在办理抵押借款的同时，又就抵押物签订买卖合同，以便于债权人在债务人到期不能清偿债务时直接依买卖合同取得抵押物的所有权。但是，法律对此类约定持禁止的态度。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归